论商业秘密的法律保护

    [内容摘要] 商业秘密越来越成为市场竞争中的极重要的因素，鉴于我国对此方面立法的薄弱，本文依据我国现行的法律法规，参照国外相关法律法规，论述了商业秘密的认定，侵犯商业密密的行为和侵犯商业秘密应承担的民事、行政和刑事责任，并对有关商业秘密立法的问题进行了初步的探讨。

    [关键词]  商业秘密  法律保护  商业秘密保护法

      随着我国市场经济的发展，市场竞争日趋激烈，企业间的竞争策略也日益复杂。企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，努力维持其特有的商业秘密乃是一项十分有效的措施，它往往成为企业成败的关键一环。因此，为了维护正常的市场竞争机制，必须把商业秘密保护纳入国家的调控范围。  

    一、商业秘密的认定  

    （一）商业秘密的概念

    商业秘密（Trade-secret）是国际上较为通用的法律术语，在法国、德国等国家又称之为工商秘密。目前，国际上对商业秘密尚未达成统一的定义，但作为一种社会财富或个人财产，商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。加拿大学者认为，商业秘密包括配方、图样、编辑物、程序、方法、技术、工序等，或者包含体现在一定生产方法或技巧中的下列信息：（1）用于或可能用于商业或贸易；（2）在该商业或贸易中不是普遍周知的；（3）由于不是普遍周知而具有经济价值；（4）是在一定情况下合理的保秘努力之对象。美国学者认为，商业秘密是指在经营中使用的能使该秘密的所有人在同行竞争中占据优势的东西，它可以是一个配方，一项公式，一种模式或者是推销产品的计划等等。日本的学者则认为，商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法方面，具有保秘性和专用性发明、发展或构思，它能够使其所有人在竞争中取得优势地位。技术秘密（Know-How）是于商业秘密相近的法律概念。一些国家在技术贸易中以Know-How统称一切秘密的技术。国内外许多学者认为，Trade- Secret与Know-How是同一词，Know-How包括商业秘密、金融、管理、工业、技术在内的各种秘密。不过，许多国家及有关国际组织还是区别对待技术秘密和商业秘密，认为技术秘密属于商业秘密的组成部分，并将其限定在工业生产方面的技术性秘密。如国际商会（ICC）理事会1961年能过的《保护技术秘密标准条款》规定：技术秘密是指单独或结合在一起，为了完成某种具有工业目的的技术，或者是为实际应用这种技术所必须的秘密技术及经验。世界知识产权组织（WIPO）拟定的《发展中国家发明示范法》规定，技术秘密是指使用或应用生产工艺或工业技术时的知识。英国的一些学者和判例认为，一般指独成一体的或一整套的专有和秘密技术，则一般指那些独立的技术，它必须依附于某项专利或某项商业秘密，作为实施主要技术时所必备的经验性技巧而存在。3我国法学界讨论较多的是技术秘密，有关法律、法规中对技术秘密也作了不同程度的规定。商业秘密作为法律术语，在我国最早出现在1991年四月修定颁布的《民事诉讼法》中。1992年，中、美两国政府签定了《关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国政府表示，将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案。1993年颁布的《反不正当竞争法》，对商业秘密的范围、构成商业秘密的条件及侵范商业秘密的几种行为，作了比较全面的规定。1994年颁布的《劳动法》，进一步明确了劳动合同中有关商业秘密的问题。1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵范商业秘密行为的若干规定》，进一步加大对商业秘密的保护力度。1997年3月14日修定的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪，使我国商业秘密法律保护体系日趋完备。

    所谓商业秘密是指不为公众所知系，能为权利人带来经济利益，具有使用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《反不正当竞争法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。从这此规定中不难看出，在我国商业秘密与技术秘密是不能等同的，技术秘密仅仅是商业秘密的组成部分。  

    （二） 商业秘密的法律特征    

    商业秘密的特征与商业秘密的定义密切相关，对此，各国也分歧很大。除了公认的经济性和秘密性_之外，而国内外学术界和立法界还提出了历史性、 风险性、无限性等观点。总的来说，商业秘密有三个内在的基本特征，三个派生特征。具体来讲，包括以下几个方面：

    1、经济性。即具有价值和使用价值。商业秘密能为持有人带来经济利益，一旦泄露就会给持有人造成经济损失。不管花了多大的投资研究出来的成果若没有这种经济性，就不符合商业秘密的概念。从经济学角度看，商业秘密的这种经济性就是表现为财产物质权益的知识形态商品。从法律学角度看，它可作为财产权利有偿转让，商业秘密的权利人具有占有、利用、处分商业秘密的权利，有制止他人无正当理由获取、利用商业秘密的权利。

    2、秘密性。这是商业秘密与专利及其它知识产权的一个最显著的区别，即商业秘密主要以秘密状态维持其经济价值，一旦公开，其经济价值就会完全或部分丧失。美国要求商业秘密_必须是个秘密，只有它的所有人和经所有人授权的人才知道它。法国和德国对秘密性持比较宽松的理解，即几个人分享的秘密仍然是秘密？。在有些国际会议上，对秘密性则理解为公众无法直接得知但可获得传授

    3、难知性。难知性有两种含义：一是商业秘密的拥有人为了切身的经济利益及竞争的需要，必然千方百计采取一切有效措施使商业秘密的秘密性得以维系，因此难知；二是商业秘密应具有较高的创新性，一般不易被他人总结研究而破密。如果不具备这些条件，同样不可能成为实质意义上的商业秘密。

    上述3个特征是商业秘密内在的质的规定，缺一不可，其中经济性是保密的目的， 秘密性是保密的前提，难知性是保密的基础。缺少其中之一，都不可能成为_商业秘密。

    除了上述3个基本特征外，还有以下几个特征对于保护应用和评价商业秘密具有重要的现实意义。

    4、历史性。即不是偶然出现的内容，而是多年实践经验和知识积累的结果，并可能随着时间的推移而发生变化。商业秘密存在三种发展变化的可能性：一是随着秘密的公开或扩散而转化为公知公用的通用技术和普通经营方法；二是通过有效的保密而始终维持其秘密性和经济性，并未随着时间的推移而老化衰竭（如可口可乐之技术配方保密之长已达一个多世纪）；三是经过进一步开发、完善，使商业秘密得到增值，并仍保持其秘密性。

    5、合法性。商业秘密必须通过合法的方式原始取得或继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律的保护，反而要承担一定的法律责任。美国对商业秘密的保护就有_手脚不干净者不得受保护这样的原则。

    6、风险性。也叫无绝对排他性。权利人不能以商业秘密唯有对抗正当的竞争，即不能阻止他人独立研究开发出不谋而合的技术，也不能追回从自己手中逸出的商业秘密，更不能追究善意第三人的责任。  

    二、侵犯商业秘密的表现形式  

    侵犯商业秘密。就是指不正当地获取、披露或利用权利人商业秘密的行为，就《反不正当竞争法》第十条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种：      

    1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密。作案的可能是单位内部职工，也可能是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。利诱是指以物质利益（如高新）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手段是挖墙角。胁迫是指给权力人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。

    2、披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。披露即使之公开。商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权利人的权益。披露并不一定处于谋利的动机，有时也可能出于报复泄愤的动机。使用或允许他人使用，是指利用商业秘密谋取利益，如从中收取信息费，转让费等，当然无偿转让，同样构成侵权。

    3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的萨和秘密。这时的行为人通过合法的手段获得了权利人的商业秘密，但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。此类作案者主要有：①因工作关系需了解商业秘密的雇员、法律顾问、律师、会计师等；②权利人的业务伙伴，如供货商、道理上、协作厂家等；③付出使用费后取得商业秘密使用权的受让人；④依法履行职责时知悉商业秘密的国家机关及其工作人员。

    此外，第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。

    下列行为不应视为侵害商业秘密的行为：

    ①独立开发、研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息、经营信息；

    ②根据公知知识，对公开的文献、产品或信息加以观察、研究而获取和使用他人的商业秘密；

    ③经权利人授权包括明示或默示同意，而获取商业秘密；

    ④以其他善意方法获取、使用或者披露他人的商业秘密。    

    三、商业秘密的法律保护  

    侵犯商业秘密行为发生在经济领域，尤其以竞争性行业或领域为多，因此各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鉴于商业秘密在知识经济时代、信息社会的身价日高，地位上升，多数国家也通过刑罚手段予以保护。我国也已建立了一个包括民法保护、行政法保护和刑事保护的商业秘密法律保护体系。  

    （一） 对商业秘密的民事法律保护

    侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。

    违约责任是权利人与侵权人定有协议，后者违反约定侵犯权利人商业秘密时所应承担的责任。我国《技术合同法》中规定，技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密，非专利技术转让合同的转让方和受让方应承担合同的保密义务_；并规定如果违反这些义务，必须承担违约责任和赔偿责任。修改后的《中华人民共和国合同法》同样作了相同的规定。侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、消除影响和赔偿损失三种，其中赔偿损失是最主要的方式。  

    （二）对商业秘密的行政法律保护

    侵犯商业秘密行为有大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。因此我国《反不正当竞争法》规定，各级人民政府都有采取措施，制止不正当竞争行为的义务，为公平竞争创造良好的环境和条件。据此，县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将会给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求，工商行政部门可以采用扣留侵权人非法获取的载有商业秘密的图纸、软件及有关资料，责令停止销售使用权力人商业秘密生产的产品等措施。对于侵犯商业秘密的，工商行政管理机关有权责令停止违法行为，并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于侵权物品，或责令并监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。  

    （三）对商业秘密的刑法保护

    对于侵害商业秘密的行为，法律只规定了侵害人的民事责任和行政责任是不够的，有些侵害商业秘密的行为会严重侵害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序，因此，有的国家就对这些行为规定行为人或有关责任人员刑事责任，即设立_泄漏企业秘密罪或者泄漏罪。如法国刑法典规定，公司职员泄漏秘密的处以2～5年徒刑，并科以1800～7200法郎的罚金。我国台湾地区将侵犯商业秘密作为一种不正当竞争行为而加以制约，并规定，如果违反法律，经中央主管机关_命其停止行为而不停止者，处行为人2年以下有期徒刑或拘役或科新台币50万元以下罚金。我国刑法修订前对属于国家秘密的商业秘密给娱乐一定的保护，如原刑法第186条所规定的泄漏国家秘密罪，多数情况下视其行为特征以盗窃罪，诈骗罪定罪处刑。这种保护的缺陷很明显，一时范围太窄，二是适用上很困难。为此，刑法修订时增加了侵犯商业秘密罪专条。根据新《刑法》第219条之规定，侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不仅如此，针对侵犯商业秘密的企业行为，作出了对法人犯罪适用双罚制的规定，单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它责任人员同样依照上述规定处罚。

   （四）对商业秘密的专项法律保护

    由于侵犯商业秘密的行为和其它民事侵权行为和不正当竞争行为不同，除上述法律中进行规定以外，不少国家和地区还制定了保护商业秘密的专项立法，对商业秘密的保护范围、保护措施、处罚手段以及诉讼程序等都可以进行完整的规定。我国的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密提供了法律保护，但毕竟有限，我国还须尽快制定《商业秘密保护法》。

    四、制定《商业秘密保护法》的必要性

    如前所述，我国现有的法律对商业秘密有了一定程度的保护，那么我国是否有必要制定专门的商业秘密保护法？笔者认为，答案应该是肯定的。

    首先，这是保护商业秘密的重要性所决定的。随着知识经济的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，经济发展中的技术和管理含量越来越大，其中商业秘密的财产价值和社会价值也越来越大，侵犯商业秘密的现象也会越来越严重，商业秘密纠纷也会越来越多，因而建立一套完善的商业秘密保护制度的意义越来越重大。通过制定专门的商业秘密保护法，是完善商业秘密保护制度的重要选择。

    其次，商业秘密保护制度必须向系统化和综合化方向发展。尽管《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的规纳已比较系统，但商业秘密保护制度远不止这些内容。迄今为止，我国商业秘密保护的规定还散见于各种法律、法规、规章之中，呈支离破碎状态。而且，由于立法先后的不同，对商业秘密保护的认识不一致，致使一些法律规定不但在用语上不尽相同，在内容上也有不协调之处，这种状况对于商业秘密保护是不利的。此外，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护是从禁止不正当行为的消极角度着眼的，缺乏对商业秘密权属的确定等积极保护制度，且侵犯商业秘密作为不正当竞争行为中的一种，《反不正当竞争法》也不可能单独对其作出全面的救济规定。因此，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护虽然比较重要，但毕竞有限。鉴于上述情况，制定专门的商业秘密保护法，对于整合现有的有关法律规定，建立完善的商业秘密保护制度都具有重要的意义。

    五、对商业秘密立法的几点建议

    我国制定商业秘密保护法时，应注意以下几点问题：

    1、不为公众所知，有使用性、有经济利益的任何信息，虽然没有申情专利或商标保护，只要采取了一定保秘措施，就可以得到与专利和商标的独占或专用权相当的保护，这对任何信息所有人来说，无疑是一个福音。这也是商业秘密立法保护智力劳动成果，维护创造者合法权益宗旨的具体体现。但商业秘密保护立法也要考虑保护商业秘密与保护公众利益的平衡。应考虑到在某些情况下（如国家和人民的利益受到严重损害时），非商业秘密所有人有意公开“商业秘密”是应当受到保护的。

    2、商业秘密受保护的前提是商业秘密所有人采取了一定保密措施。合同、

协议、约定、规定等规定了保密问题的可视为采取了保密措施。在没有明确规定保密问题的情况下，是否一律视为没有采取保密措施呢？外国法律和实践中一般都有明示的保密义务和暗示的保密义务之分。在我国，是否也有暗示的保密义务问题。商业秘密法中对其应有必要规定。

    3、长期以来，我国没有保护商业秘密的观念与法律，工厂、企业、研究院所等对此一般都无严格规章制度，在我国正向市场经济过度的过程中，因各种原因引起的职工退休、退职、离休、离职、跳槽、借调、调动工作等已导致相当数量的商业秘密流失现象，应当引起我们的重视。在制定商业秘密保护法的同时也注意制定和完善相关法规和规章制度。

参考文献：

1、温  旭：《技术秘密的秘密及其法律保护》，中国政法大学出版社，1992年版

2、曹家瑞等：《技术贸易的法律和实务》，对外贸易出版社，1987年版

3、郑成思：《知识产权法通论》，法律出版社，1986年版

4、商业秘密法制丛书编辑委员会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社，1995年版

5、李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社，1999年版

（作者单位：江苏省邳州市人民法院）