版权侵权判定的逻辑顺序

为了在版权侵权诉讼中赢得胜利，版权人需要证明其主张的作品享有版权，受到版权法保护，而被告违反了版权法的规定，实施了版权所限制的行为。在这些问题解决之后，版权侵权判定主要围绕两个环节展开。第一个环节，要判断两部作品之间是否存在因果关联即被控侵权作品是否来源自版权作品，通过该环节判断被告是否对原告作品实施了复制行为（复制要件）。如果被告从未接触过原告作品，仅仅因为偶然或者艺术常规而与原告作品相似，那么被告就可以通过对复制要件的抗辩得以免责。复制要件的引入，确保版权法在奖励原告独创性表达的同时对被告自己独立创作的贡献予以尊重。在第一个环节得到确定即证明复制之后，才有必要进入第二个环节的考察。第二个环节，是判断被告的这种复制行为是否超越了法律允许的限度即是否掠夺了原告作品的独创性表达以及由相关公众形成的市场利益。通过该环节要确定被告是否实际占用了原告作品或其实质部分，在相关公众看来被控侵权作品与版权作品是否构成实质性相似（非法占用要件）。非法占用要件确保被告即使复制了原告作品，但他也只在满足以下两项条件时才承担责任：一是被告从原告作品中拿走的并不仅仅是不受保护的思想，还包括了受保护的独创性表达；二是被告作品抢占了原本专属于原告的消费群体以及经济收益。

　　主张版权作品是否可以受到保护

　　主张版权作品是否享有版权，主要围绕其是否具备独创性展开。如果作品的独创性可以得到确定，那么作品至少是应当受到保护的。尽管作品受到保护的力度还决定于作品独创性的程度，但只要作品迈过了独创性门槛，至少对作品的原样复制就是不被允许的。版权保护的前提是作品的独创性，独创性是作品受到版权保护的门槛。“通常情况下，证明作品不具有独创性的举证责任属于被告。但是，在有关以事实为基础的作品或以使用为目的的作品的案件中，原告承担着证明作品具有独创性的举证责任。”正如原告通过作品之间接触与相似的证据推断证明复制一样，被告可以通过证明原告作品与早先作品之间的接触与相似来否定原告的独创性主张。“皮之不存，毛将焉附”，如果原告作品的独创性被否定，被告作品当然就不存在侵犯原告作品的版权。有一种观点认为，值得复制的总是值得保护的，并以复制行为的发生作为独创性的证明。这种观点虽然在实践中成立的可能性较大，但却是值得商榷的。按照这种观点，在采纳这项测试时，法院放弃了根据版权法规则来判定侵权，而专注于作品被复制的单一事实。在这样处理时，版权人为证明侵权所需要做的全部工作就是显示他们的作品被复制了。这种做法走得太远，并且证明太多，它将版权人放在一种过于强势的位置，近来已日渐衰微。一件东西值得复制可能它的确有价值，但一件东西有价值却可能是基于多种原因。如果独立完成的作品中没有创造性，不能反映作者的个性，仅由复制就不能推导出作品的独创性。独创性不仅要求独立创作，而且要求具有创造性。尽管创造性的要求很低，但它却是必要的。

　　被告是否实施了版权所限制的行为

　　美国1976年《版权法》第501条第一款非常简洁地阐述了版权侵权规则，即侵犯第106条至第118条规定的版权所有人或第106A条第一款规定的作者的专有权，或者违反第602条向美国进口复制件或录音制品的任何人，是版权或作者权的侵权人。我国《著作权法》第４６条和第４７条对版权侵权行为也作了明确规定。这些规定意味着判定版权侵权首先要考虑被告是否实施了版权所控制的行为，如版权法规定的复制、发行、演绎、传播等行为。一般而言，版权法规定的版权权利是消极性的权利，其并非赋予权利人主动实施的权利，而是赋予权利人禁止或者限制其他人使用其作品的权利。版权法规定的“使用”包括以复制、演绎和传播等方式使用作品。这种“使用”是作品权利人行使版权方面的专属权利，我们称之为版权性使用，其他人未经版权人的许可，一般不得对作品从事上述版权性使用行为。除非法律作出明确例外性规定，实施诸如阅读盗版图书、收听盗版CD或者观看盗版电影等这样一些并非版权控制的行为，本身并不构成版权侵权。这里的例外主要是指计算机软件。计算机软件不同于传统作品，它兼有作品和工具两重属性。最终用户获取软件的主要目的在于将其作为一种有用的工具而运行使用，以解决特定的业务问题。我们将这种运行使用称之为功能性使用。这种功能性使用完全不同于版权性使用，不属于版权方面的专有权利。理论上，软件作品权利人无权依其版权限制其他人对软件作品的功能性使用。但由于软件的极易复制性，如果放任所有最终用户对未经授权软件作品的功能性使用，必将对软件权利人带来极大的损失，所以世界各国在实践中纷纷开始将部分最终用户对未经授权软件的功能性使用拟制为版权侵权行为。实践中，还存在一些貌似版权性使用的行为，但究其实质并非版权性使用行为，比较典型的就是根据工程设计图、产品设计图等图纸进行施工或生产产品的行为不属于版权法意义上的“复制”。例如上海市第二中级法院审理的上海迪比特实业有限公司诉摩托罗拉（中国）电子有限公司版权侵权纠纷一案中，法院就在判决中指出，被告摩托罗拉（中国）电子有限公司按照印刷线路板设计图生产印刷线路板的行为，是生产工业产品的行为，而不属于版权法意义上的复制。

　　被控侵权作品是否源自版权作品

　　在判定版权侵权时，需要考察被控侵权作品是否源自版权作品，两者之间的相似是否源自被控侵权作品对版权作品的复制，在被控侵权作品与主张版权作品之间是否存在因果关联。这里提到的复制并不仅限于狭义上的印刷或者复印，还应当从广义上进行理解，像改编、演绎等行为在这里均属于复制所涵盖的范围。对版权侵权判定提出这一要求正是基于独创性关于作品独立创作的内涵。作品受保护应满足独创性要件，如果他人独立创作了自己的作品，该作品虽与主张版权的作品相似但也无妨，并不构成版权侵权。

　　在讨论因果关联之前，需要澄清的是，因果关联并不当然意味着侵权成立。两部作品之间存在因果关联，说明被控侵权作品的确复制了原告作品，但是复制并不必然违法，并非所有的复制行为都构成侵权。在考察因果关联这一环节之时，并不排除版权作品中属于公有领域的部分。被控侵权作品对版权作品中属于公有领域内容的抄袭，对其中思想观念的模仿都可以构成复制。复制仅仅是版权侵权判定中的一个环节，复制要构成侵权还必须达到非法占用的程度，即两部作品之间存在实质性相似。同样需要指出的是，鉴于侵权判定的因果关联要求，被告作品与原告作品的相似，甚至是实质性相似，并不就必然意味着侵犯了原告的版权。

　　这里因果关联的举证责任属于主张版权受到侵害的一方。原告可以通过直接证据来证明被告对其作品的复制行为，但是原告很少能够通过被告的自认或者看到被告复制的目击证人来直接证明复制。正如在离婚案件中，产生矛盾的夫妻不大可能让朋友来见证通奸，当有人要进行文学剽窃时，他也会很小心地不让人当场抓住。由于证明复制行为的直接证据很少可以获得，法院普遍接受版权人通过间接证据来证明复制，特别是通过两部作品之间的接触与相似来推断被告作品确实源自原告作品。之所以接受这种间接证明的方式，其理由在于接触提供被告复制原告作品的机会或可能，而两部作品之间的相似又表明被告确实抓住了这个机会或可能实施了复制行为。在民事诉讼领域广泛接受证据的高度盖然性理论，只要从原告提交的接触与相似证据推论出被告实施复制行为的可能性较大，就可以采纳这种推论的方式。对接触与相似的证据要求需要结合具体案情予以判断。如果两作品之间不具有相似性，纵有再多接触的证据也于事无补；如果不存在接触，两作品之间纵有再多相似也难以推断侵权。在原告提交两作品有接触并存在相似证据的情况下，法院方始启动复制有无的判断。一般而言，对相似与接触证据的证明力要求相辅相成，如果相似证据的证明力强，相似之处的范围广，接触证据证明力的要求相对可以降低；如果接触证据的证明力强，对相似证据证明要求的把握可以适当放宽。需要指出的是，由于通过接触与相似证明复制只是一种推断，这种推断允许有反证予以推翻，比如有确凿的证据证明被告作品系独立创作。

　　被控侵权作品是否实际占用了版权作品或其实质部分

　　被控侵权作品是否实际占用了版权作品或其实质部分，关键是要回答被控侵权作品所占用的部分与版权作品是否构成实质性相似。实质性相似是一个事实判断问题。即使有相似，也还存在一个相似的程度问题。对这一问题尽可能准确的回答必须针对每一个案的具体事实。作品的性质、创作的方式、被占用的原因、占用行为的具体表现、原告和被告之间是否属于竞争关系等情况，都会影响到最后的判定，而这些都是因案而异的。尽管如此，在实质性相似的判定中仍然存在一些一般性的规律。

　　（一）原、被告作品是否相似应当由相关公众作出判断

　　相关公众是指就特定类型作品而言所针对的读者、观众或听众等群体。对大多数作品类型而言，一般的普通读者就是作品的相关公众。生活中大多数类型的作品都贴近大众，一般人完全有能力理解这些作品。很多情况下，法官本身就是相关公众中的一员。如果对于案件所涉作品类型，法官自身所具备的经验和素养足以作出判断的，可以通过法官的主观认识或个人经验积累来表达相关公众的感受。需要引起重视的是，法官在作出判断时应当站在一个普通观察者的角度，时刻意识到自己只是在代替相关公众履行事实审查的工作。由法官来承担这项工作，原因还在于实际的读者大多并不会认真地去感觉两部作品，而双方当事人又会提出有利于自己的读者意见。在法官的认识和判断能力不符合相关公众要求的情况下，应当由特定领域的专业人员作出判断。比如对计算机代码的认知、对音乐作品旋律相似性的判断等，这些都涉及较强的技术性或专业性，需要一定的专业素养才能作出科学合理的判断。在这些专门领域，普通公众的认识往往只是一知半解，如果不求助于专业人员，则容易产生错误的判断。如果法官不具备相关的专业知识或者素养，就应当借助鉴定，针对这些事实问题听取专家意见。

　　（二）原、被告作品的相似判定与被占用部分的数量与质量相关

　　如果原告作品的全部或者大部被占用，被占用部分的数量就足以说明原、被告作品之间的实质相似性。比如被告字面复制了原告作品中的８０％，毫无疑问两者之间构成实质性相似。除了被占用部分的数量之外，对被占用部分质量的判断也同样关键。如果被占用部分的数量虽然不多，但却是版权作品必不可少或者至关重要的作品核心部分，同样可以认定实质性相似。英国的权威版权法著作《现代版权和外观设计法》指出：“在并非全部复制或字面复制的场合，法院必须判定被告所占用的是否系实质部分，对这一问题的答案依赖于被占用部分的独创性程度。”可以说，被占用部分的独创性程度在实质性相似的判定中发挥了重要作用。版权制度对不同作品的作者统一赋予了相同的权利内容、保护期限，但是不同作者对作品乃至通过作品对社会的贡献是不同的，甚至是截然不同的。不同作者的天赋和灵感大不一样，其创作的作品独创性自然也会有差异。作品中真正应当或者说值得保护的是其体现独创性的部分，对实质性相似判定的尺度应当与作品独创性的表现与程度密切相关。独创性强的认定尺度要从宽，独创性弱的认定尺度则要从严。“个人性不仅为著作之构成要件，而且其亦同时决定该著作之保护范围，即有愈强之个人性者其保护范围即愈大；而且在自由使用方面，有愈强的个人性之著作愈不容他人自由使用，反之亦然。”在考察作品独创性的表现和程度后，根据考察的情况给予作品相应的保护，符合版权的正当性原理。只有做到这点，才真正符合版权法的法律理性。

　　（三）原、被告作品的相似判定要坚持整体比对和比例分析

　　在相似判定时，原、被告的两部作品都要视之为一个整体。尽管原告作品中受保护的是独创性表达，但是在进行相似性判定时，应当首先将原告作品中受保护的表达和不受保护的表达视作整体，将两部作品中所有相似的部分都纳入比对的范围，从整体角度进行比对。通过整体的印象和感觉进行判断，这是一项值得尝试的方法。这样说，并不是肯定整体比对在实质性相似判定中的绝对意义。相反，这是一种逆向思维考虑的结果。因为如果经过整体比对，仍然缺乏相似的证据，得不出相似的结论，就可以肯定两部作品之间不存在实质性相似；如果在整体比对之后，发现了相似的证据，就要进一步审查在所有相似之中，属于不受保护部分的相似有多少，属于原告独创性表达的相似有多少，在得出相似结论时哪一部分的贡献大。如果主要是因为占用原告独创性表达带来整体相似，那么两部作品就构成了实质性相似；如果所占用的原告独创性表达对整体相似的贡献可以忽略不计，那么两部作品就不能构成实质性相似。同时，整体比对并不排斥对不受保护部分的过滤，但是要求在排除作品不受保护要素的过程中，考察原告作品对这些要素相互之间逻辑关系的安排是否符合版权法中的独创性要求，以及被告作品是否使用了同样的安排。