21世纪合同类型新发展

       早在上个世纪70年代，美国法学家格兰特·吉尔莫出版了《契约的死亡》的专著，该书在欧美法学界引起轩然大波。由此引起了关于契约理论的探讨。有学者幽默地说：“契约已死亡，而契约法的教授还活着……”。实际该书的名称与书的内容并不相符，是书内容系指契约理论的衰落，而不是指契约之死。就在吉尔莫《契约的死亡》出版十年之后，日本法学家内田贵出版了《契约的再生》的法学著作，这一死一生，可谓孪生姐妹篇。在21世纪的今天，传统的契约不但没有死亡，而且被交易的人们千万次地重复利用。除此之外，由于市场经济的发展，网络信息的出现，科学技术的突飞猛进，人们之间的交易方式千变万化，并且还在不断创新，已有的合同类型已经不够用了，用现有的合同框架也解释不了新的交易行为引起的各种争议，这也证实了“法律永远落后于社会现实”这个颠扑不破的真理。因此，笔者搜集一些新的合同类型的材料加以整理，以供法学工作者和消费者参考。

 

　　所谓拆封合同，系指一方当事人在其产品的包装上事先拟定好一定格式合同条款，主要内容为该产品的性能、价格、使用价值、使用方法和注意事项等条款，并特别提醒若拆封就要付款。我们完全可以理解为该产品上的格式条款是对不特定的当事人的未经当事人签字的合同文本，你一旦拆封，该合同即成立并生效。我们最常见的是一些宾馆的壁橱上放的一些食品和饮料之类，卫生间放的剃须刀安全套等商品，你如果拆封，尽管你没有使用，也要埋单。这是我对拆封合同的衍伸理解。从现有的资料看，大都是将拆封合同与计算机软件联系在一起的。拆封合同源于计算机产业的发展，自上世纪九十年代始，由于计算机的硬件技术已经成熟，成本较低，商家对计算机软件进行不断的开发，市场竞争比较激烈。如何使计算机软件产品快捷地销售到客户手中，计算机推销员想出了个好的办法，即在将拟好的合同条款印刷在软件的外包装上，标明拆封合同即生效；有的在包装上没有任何说明，只是在包装盒内存放一份合同书，软件拆封合同的内容一般包括：服务声明、使用授权、知识产权的保护、专利号、责任条款等。如果客户打开软件的外包装，则视用户已同意接受该合同条款。拆封合同也包括通过网络下载并安装软件的合同，还包括用户网络购买、商家配送软件、然后用户安装软件的合同。拆封合同与传统合同不同之处在于：（1）没有协商之余地，而是人（使用人）对物的行为；（2）拆封即生效与我们现有合同生效的规则相悖；（3）当你未看“条件”就拆封或未看清看懂“条件”就拆封时即视为合同成立并生效，有强奸民意的味道。

 

　　点击合同系指电子商务中销售商或其他经营者通过互联网发出要约，一方当事人在网络上寻找好自己所需要的产品后，在供应商已拟好的格式文本上点击“同意”按钮，从而造成意思表示一致的合同。

　　点击合同有这样几个特征：

　　（1）提高交易效率，节约交易成本和时间。消费者不必到商场去购物，坐在微机前连接网络就可以尽情的挑选所需要的商品。

　　（2）价格低廉。同样的一件商品，电子购物与市场购物价格相比要便宜30％-50％左右，只是把商品放在虚拟的空间上，没有仓储、没有摊位、没有雇员、没有租金，在某种程度上还不用交纳各种费用，而商场则不然，已将所有的成本摊分在产品的价格里去了。特别是年轻人多选择网上购物。一些不谙熟微机操作的老年人一是对传统的交易习惯难以割舍；二是不相信网上购物的真实性，唯恐上当受骗。

　　（3）可选择性强。假如你要买茶、一本书，或某款服装和设备，你所在的城市没有，该类商品可以通过网络到其他城市去购买。这与传统的去商场选择是不可同日而语的。

　　随着计算机技术的高速发展，点击合同因为是虚拟交易，彼此间存在不信任的感觉。这就如同以前的国际贸易一样，先付款的人怕收不到货，先交货的人又怕买方不付款，这样聪明的商人和学者就想出了一个最好的办法，即由第三方银行的介入，通过信用证的方式进行交易，彼此的担心也就迎刃而解了。

　　现在电子合同交易也是通过第三方介入，即银行或某个担保单位（网络购物平台，如淘宝网的支付宝），买者选好产品之后，将款打入第三方，卖方知道款已到第三方后，即可交货，买方收到货后通知第三方付款给买方。这样双方的担心也就迎刃而解了。

　　电子交易合同已为欧盟成员国以指令的方式予以确认。其确认的理由是实现欧盟国家与民族的更加紧密的联合以确保经济与社会进步；确保货物、服务自由流动。信息电子商务能为共同体带来大量的就业机会，能刺激经济增长和创新投资的增长。

　　该指令第9条对电子合同的地位和适用范围作了明确规定，特别突出了不动产的交易不适用电子合同。

　　1.成员国应确保其国内法允许通过电子手段缔结合同，成员国不得妨碍通过电子手段缔结合同，也不能使合同因为通过电子手段缔结而失效。

　　2.成员国可以规定，本条第1款的规定：可以完全或者部分地不适用于下列范围：（a）涉及转移不动产权利的合同，但租用权除外；（b）由法律规定需要由行使公共权力的法定、公共机构或者职业介入的合同；（c）由自然人在其商业贸易或者职业之外进行担保的合同；（d）受家庭法和继承法调整的合同。

　　该指令第11条关于订单的规定可资借鉴：

　　1.成员国应确保服务的接受者在通过电子手段下订单时遵循如下原则，但不属于消费者的当事人另有约定的除外：

　　服务提供者应不迟延地通过电子手段确认接受着的订单；只要下订单或者确认订单的对象可以获得或确认订单，则推定订单以及确认已经被收到。

　　2.成员国应确保接收人在下订单之前，服务提供者应为接收人提供合适有效的并可以获得技术手段的识别或更正输入错误，不属于消费者的当事人另有约定的除外。

　　3.本条第1款第1项以及第2款不适用于纯粹是通过电子邮件或者类似的个人通讯手段缔结的合同。

　　我国关于电子合同仅在合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件、和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有效地变现所载内容的形式”这里将“电子数据交换和电子邮件”纳入书面合同。但对这类合同签字、生效等问题概未涉及，由于电子证据的可变性，一旦产生诉讼，电子合同是否能被法院采纳，则不无疑问。我国仅将电子合同归为书面合同是远远不够的，应将电子合同单列为有名合同加以规范。我国关于电子合同的规范仅有《互联网信息服务合理办法》（国务院令第292条），该办法第四条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行可许制度”这在某种程度上限制了互联网的服务功能，不利于产品的流通和消费，与现实存在重大差距。最近上海市人大常委会已出台了《上海市促进电子商务发展规定》，该规定将电子商务明确定义为：是通过互联网进行销售产品，提供服务等的经营活动，这就突破了国务院将互联网限制在仅仅是提供信息服务的范围。

　　有新闻报道称淘宝和百度相关人士均表示，上海对个人网上开店实施自愿办照，在网上开店的本市个人卖家不必担心会以为“无照经营”而被处罚，这不仅可以提高个人到网上开店的积极性，而且对网络就业起到积极的促进作用。艾瑞咨询的电子商务专家靳生玺表示，全球金融危机催生了新一轮的网上创业高潮。艾瑞咨询发布的报告显示，去年有57万人通过在淘宝网上开店实现了就业，这相当于上海市去年全市新增就业岗位数的总和。从年龄结构看，23-32岁的年轻人占比达60％，这部分人群正是刚从学校毕业，网上开店可能成为其创业的开端，为其积累实践经验。

　　据有关资料统计，去年上海市电子商务交易额达2758.17亿元，同比增长13.68％。其中B2B交易额占比达到92.95％，而B2C和C2C的交易额占比虽然较小，但增长幅度高达36％。目前本市消费者日均上网交易5300多万元，上海的“付费通”平台已能支持水、电、煤、通信4大类24种公共事业费及交通罚款、公路养路费的支付，截止去年11月累计交易9260万笔，累计交易额82.44亿元。该数据分析表明，2002年到2008年七年间，上海电子商务交易额从250多亿元提高到2700多亿元，增长逾10倍，年均增幅超50％。其中，企业级的B2B电子商务模式占据九成以上份额，去年交易额达2563.7亿元。上海重点工业企业的主营业务收入，目前已有20％通过便捷的网上销售实现，如宝钢、上汽、烟草、双钱等骨干集团，均已将主要的大客户业务转移至各自的电子商务交易平台上，完成了节支增效的“美丽转身”，这种新的交易形式对传统的交易提出了挑战，更为重要的是拓宽了市场交易渠道，以成本低廉、便捷高效为供销双方所重视及采用。

 

　　网上租赁合同系指某网络公司在工商部门注册合法网站，该网站为生产商、经销商提供交易平台。客户向网站交纳一定的租金，就可在虚拟的网站上售卖和宣传自己的产品。

　　网络租赁与电子买卖合同不同。电子合同是经销商与消费者直接发生关系，而网络租赁则不同，公司的网站，不参与交易，只是出租“摊位”，这种形式，因点击率高，生产商和开发商可以相互搭车，造成网站点击人气。这为推销产品又提供了一个新的交易平台。

 

　　因特网信息访问合同（IMAP）用于访问存储在邮件服务器系统内的电子邮件和电子公告板信息。 IMAP允许用户邮件程序如同操作本机系统一样访问远程消息存储器。可通过台式电脑远程操作保存在 IMAP 服务系统内的邮件，而不需要在计算机之间来回传输消息或文档。

　　创建一个分布式电子邮件系统有多种不同的技术和途径：其中有 POP（邮局协议）、DMSP（分层式电子邮件系统协议）和IMAP（因特网信息访问协议）。这三者中，POP协议创建最早因此也最为人们了解；DMSP 具有较好的支持“无连接”操作的性能，但其很大程度上仅限于单个应用程序（PCMAIL）；IMAP提供了POP和DMSP的扩展集并提供对远程邮件访问的三种支持方式：离线、在线和无连接。

　　IMAP包括了一系列操作：邮箱的建立、删除及重命名、检查新邮件、永久删除邮件、设置和清除标志、基于服务器和MIME的分析和搜索、有效并有选择的取回邮件属性、文本和部分内容。IMAP允许用户从多台计算机上访问邮件（新邮件或保存过的邮件）。对于保证电子邮件的可靠性和同时使用多台计算机的环境来说，这一特性尤其重要。目前对这类访问合同还无收费的现象，电子邮件提供的信息资源全是免费的。

 

　　欧盟成员理事会于1997年将用电子远距离销售的合同定义为《远程合同》，所谓运程销售合同是指供货人与消费者之间签订的货物式服务的合同，该合同是在供货人为远程销售而建立的销售或服务系统的范围内签订，在该系统中为直到签订为止运用了一种或若干种远距离通讯技术。这种销售合同的消费者是本指令所指的业务的自然人，其活动不属于其职业或营业活动范畴，供货人系指在其职业或经营范围内缔结交易的既然人或法人。远程通讯手段是指直到供货人与消费者合同缔结为止所使用的任何技术，凭借该技术供货人与消费者不需要彼此见面。

　　该指令排除了一些例外，即不适用下列合同：无穷尽列举的金融服务合同；自动售货机或自动交易场所的交易；运用公共的付费电话作为通讯工具缔结的合同；为建筑式销售不动产而缔结的或是为了不动产上的其他权利而缔结的合同，但不动产出租例外；通过拍卖方式缔结的合同，还有用于经常性的提供食品、饮料、或者其他的日常用品的合同等。

　　该指令比较详细的规范了服务方式、供货商应事先告知的条款：

　　1、消费者在签订远程合同之前，必须能够及时获得如下信息：

　　（A）供货人的身份，在要求预先付款的情况下，尤其是供货人的地址；

　　（B）货物或服务的主要特征；

　　（C）商品或服务的价格及税收；

　　（D）必要时包括送货的成本；

　　（E）支付及送货的细节；

　　（F）解除权的存在；

　　（G）使用远程通讯技术的成本，但成本已经计算到产品价格的除外；

　　（H）要约或价格的有效期限；

　　（I）若合同包含长期或经常性履行的内容，则须包括提供货物或服务的合同的最短期限。

　　上述信息的商业目的必须清晰而容易理解，并且与所适用的远程通讯技术相一致；尤其要注意交易的诚信并照顾到根据成员国的法律为无行为能力的人，例如未成年人。

　　2、此外，在电话交谈时还应当开始明确地公开供货人的身份以及谈话的商业目的。

　　关于信息的书面确认，该指令第5条有很明确的规定：在履行合同过程中，或者在不是向第三人供货的情况下，最迟在送货之时，应当及时地向消费者书面确认本指令第4条第1款（A）条（F）项的信息或者以其他方式发送存于消费者可以获得的存储器中，除非这些信息在合同签订前就以书面形式告知了消费者或储存在消费者可以获得的存储器中。此外对合同的解除、合同的履行都有明确的规定，特别应当指出的是，该指令第8条规定的用卡支付的方式。其目的在于成员国应当采取措施，以便消费者等因为本指令的远程销售合同使用支付卡付款时被欺诈后能够索回款项；在上述欺诈情况下，消费者能够将已经支付的款项转为购物券或者找回价款。

　　欧盟成员国理事会的指令对远程销售合同的规定不仅详细，而且便于操作，对网络交易的各种漏洞都有防范措施，这对我国未来制定电子商务法有十分重要的借鉴作用。

 

　　笔者认为电子签名不是一种独立的合同，而是合同成立并生效的要件，一份格式合同如果无签名或盖章，这份合同就根本未成立。但是鉴于电子签名合同不是面对面的签名，彼此无法识别其真实性，且容易被假冒等特点，这是一个使交易双方非常头痛的事情，也是电子交易的难解的课题。因此，电子合同的法律效力在美国一些法院还无定论，但有学者称：“对于签名而言，没有任何规定说应该以那种特定的形式或类型来签。签名既可以是印刷的，也可以是打印的或者是用某种标志，只要是被告或其代理人的目的是为了证实有书面形式，他“签在那里了或者是它采用了那种签法”就可以了）。笔者认为这是不够谨慎的，一旦涉讼，签名的真伪事关合同的效力，当事人的胜负问题，岂可掉以轻心？欧洲议会（1999/93指令）欧盟理事会1999年12月13日关于电子签名的共同体框架的指令，有较详细和明确的规定。

　　（1）“电子签名”（electronic signature）是指附着在其他数据中的，或者与其他数据相关的，用于辨别真伪的电子手段。

　　（2）“高级电子签名”（advanced electeonic signature）是指符合下列条件的电子签名。

　　（a）它只属于签名人；

　　（b）它可以识别签名人；

　　（c）签名人可以通过手段来维持单独的控制；

　　（d）它与一组数据相联系，使得它可以发现数据的任何变化。

　　（3）“签名人”（signatory）是指拥有创建签名工具的人，他既可以自己的名义，也可以以他代表的自然人、法人、或实体的名义。

　　（4）“创建签名的数据”（signatory-creation data）是指用签名人专门用来创建电子签名的数据，例如代码或者私人的密码。

　　（5）“创建签名的工具”（signatory-creation device）是指用来建立创建签名的数据的软件或硬件。

　　（6）“安全的创建签名的工具”（secure-signature-creation device）是指符合本指令附件（3）要求的创建签名的工具。

　　（7）“签名确认数据”（signature-verification-data）是指用来确认电子签名的数据，例如代码或者公共的密码。

　　（8）“签名确认工具”（signature-verification devices）用来确认签名确认数据的软件或硬件。

　　（9）“验证”（certificate）是指将签名确认数据与某个人相联系并且确认此人身份的电子检验。

　　（10）“合格的验证”（qualified certificate）是指由符合附件⑵要求的验证服务提供者建立的并且符合本指令附件⑴要求的验证。

　　（11）“验证服务提供者”（certificate-service-provider）是指发布验证或者提供与电子签名有关服务的实体、法人、自然人。

　　（12）“电子签名产品”（electronic signature product）是指由验证服务的提供者要求用来提供电子签名服务或用于电子签名服务的硬件、软件或相关的部件。

　　（13）“自愿的信用评级”(voluntary accreditation)是由主管的公共或者私人机构发布的专门对提供确认服务设立权利义务，应要求授予确认服务提供者的任何许可；该机构确立此种权利义务并进行监督，在服务提供者得到机构的许可之前，不得行使其验证权利。

　　电子签名的法律效力

　　1、成员国应确保在合格许可的基础上并由安全的创建签名的工具建立起来的高级电子签名。

　　（a）满足通过电子数据签名的法定要求，此种要求应与书面记载的手写签名的要求相同；

　　（b）允许作为法律诉讼中的证据

　　2、成员国不得仅仅因为下列理由而拒绝承认电子签名的法律效力并且作为法律诉讼中的证据：

　　——采取电子形式

　　——不是建立在被评级的验证服务提供者的合格的验证基础上

　　——不是由安全的创建签名的工具的所创建。

　　对安全的签名的要求

　　1、通过合适的技术与程序手段，确保创建签名的工具至少能够确保：

　　（a）创建签名的数据只能实际上发生一次（occur only once），并且其秘密性应得到合理的保证；

　　（b）创建签名的数据有合理的安全保障，不会被现有的技术窃取；

　　（c）合法的签名人能够保护创建签名的数据不被第三人利用。

　　2、安全的创建签名的工具不得更改带签名的数据，并且不得阻止签名人在签名之前再次看到这些数据。

　　对安全的签名验证的推荐标准

　　在签名验证的过程中，必须以一定的可靠性确保：

　　1.用于验证签名的数据与提交给验证人的数据相符；

　　2.签名得到可靠的验证并且验证的结果得到正确显示；

　　3.如有必要，验证人可以建立被签名的数据的内容；

　　4.在验证签名的当时，验证的真实性和有效性得到可靠的验证；

　　5.验证的结果和签名人的身份得到正确显示；

　　6.清楚地提示可以使用假名；

　　7.可以发现任何与安全有关的变化。

　　（《欧盟律法—条例与指令全集》 吴越等译，法律出版社，2004年版，第48以下）

　　对于电子签名美国有部分州对电子签名也有相关的立法：

　　1.犹他州数字签名法

　　犹他州数字签名法的立法宗旨是：

　　（1）最大限度地减少伪造数字签名的发生并使以计算机为基础的信息的可靠证实成为可能。

　　（2）使以计算机为基础的文件上的数字签名的验证成为可能并促进之；

　　（3）便利以计算机通讯为手段的商务；

　　（4）赋予[某些技术]标准以法律效力……

　　根据数字签名法，犹他州允许设立经过审批的认证机构，其可以为鉴明特定的注册人的身份而出具认证。认证机构可以在认证中标明“用与认证中所列公共密钥相对应的秘密密钥签署的每一个电子签名是该注册人合法有效的签名”，以及“未经授权者没有得到过该秘密密钥”。

　　在受领了一份认证后，注册人就“负有义务合理注意以保持对该秘密密钥的控制并保持其机密性。”

　　经验证的数字签名被“推定为是该注册人有证实该讯息并受该讯息内容拘束……的意思而签署的”。当然，推定仅在“[验证此签名的]这个认证未被撤销、中止或者在签名之时尚未过期”时方为有效。”如果满足适当的条件，时间戳记已被推定为有效。

　　2.加利福尼亚州

　　加州的电子签名法限定与公务部门之间的通讯应以书面为之，但是与环境报告有关的可以例外。在允许的通讯中，数字签名只要符合下列条件，就以亲手签名具有同样的法律效力和法律后果。

　　（1）是使用该签名的人所独有的；

　　（2）能够被验证；

　　（3）由使用该签名的人单独控制；

　　（4）与数据的连接方式须是，如果数据被改变，则该数字签名既为无效；

　　（5）符合经州务卿通过的规章（不迟于1997年1月1日生效）。

　　（《网络法》339页以下），尽管如此，电子签名能否被篡改还是一个颇有争议的新鲜话题。市场交易中的伦理道德败坏、欺诈行为、“黑客”的入侵，使人防不胜防。因此，应持有谨慎的态度：为此美国统一商法典规定。

　　标的500美元以上的货物买卖合同，除非有一定的书面形式足以表明当事人之间就买卖缔结了合同，并且表明被要求执行的一方当事人或者其授权的代理人或经纪人签署了合同，否则不能作为起诉或者抗辩的依据给予执行。（《网络法》344页）

 

　　欧盟共同体将上门推销合同单列一种类型合同是有道理的，这类合同因其特殊，无更多的选择性，不规范等特点，因而有别于一般的买卖合同，欧盟[85/577号指令]指出，制定上门推销合同的理由是，在经营者的营业场所范围之外与消费者签订的合同通常是由经营者发出合同谈判的倡议，而消费者对此缺乏准备；消费者通常没有机会比较要约产品的质量与价格以及其他要约；这种令人惊讶的局面不但存在于上门推销中，而且存在于其他的在经营者的经营场所之外由经营者倡议而缔结的合同中，为了给消费者周全地考虑合同义务的机会，就应当赋予消费者自合同缔结之日起至少7天之内解除合同的权利；经营者应当以书面形式告知消费者再三考虑的期限等。

　　该指令的适用范围：

　　——在经营者的经营场所之外组织的外销展览期间，或者在经营者走访期间（走访消费者的家或者是另一消费者的家；走访消费者的工作所在地并且没有得到消费者的明确邀请）

　　——尽管消费者曾邀请经营者上门访问，但是他在邀请之时不知道或者有理由不可能知道该经营的货物或服务构成其商业或职业活动的一部分，本指令也适用于提供此类商品或服务的合同。

　　该指令赋予了消费者的解除权：

　　在双方交易的时候，经营者应当书面告知消费者在7日内行使解除权，以及行使解除权的对方的姓名及地址。这种告知必须注明日期并且包含能够识别合同的信息。此外，指令还规定了消费者反馈权的行使方式及法律后果等。

 

　　托收信贷（Factoring）是一种商业性权利的买卖，同时还须提供一定的劳务。通常情况下是一家企业（委托人Client）将其对债务人的债权出让给一家金融机构（代理人，信托信贷人Factor），由该金融机构向债务人追偿债权，同时该金融机构承担债权无法追回风险。目前国际上对信托信贷人比较一致的定义是：

　　托收信贷人是指这样一种人，他将第三人在经营中因提供货物或劳务而产生的债权继承过来，加以管理，并准备在其继承债权与债务人实际履行债务前这段时间内预付这笔款项并且（或者）承担担保风险。

　　托收信托合同于19世纪末首先在美国产生。当时美国对从欧洲进口的纺织产品征收很高的进口关税，致使欧洲对美 国的纺织品出口几乎陷于瘫痪，而美国的纺织业则因此而趋于极度膨胀。如果单以工业本身的资金是无法加以消化的。在这种情况下，商品信托信贷人便应运而生。他们或者从纺织主那里将产品买下来，或者替债务人向工厂主预先支付款项，然后再向债务人追偿。而对托收信贷合同的发展最有意义的当属托收信贷人向工厂主提供信贷担保风险，当今大多由托收信贷人承担担保风险的作法正是在这一基础之上发展起来的。后来，托收信贷人还附带提供劳务，比如替托管人管理应收账目、收账等等。在30年代的世界性经济危机中，托收信贷人将其业务扩展到其他许多领域。60年代时期，这种新的合同形式又传入欧洲并被广泛加以应用。

　　托收信贷合同主要作用：

　　A、融资作用

　　委托人一旦将其债权转让于托收信贷人，便可以以信贷证书的形式获得其债权的预付款。该预付款为每一笔实际债权扣除托收信贷人的劳务费及一个封存账户上的资金后剩余金额。这样，委托人就可以很快获得资金用于周转而无需等待很长时间以追回债权。为了担保目的，托收信贷人都与委托人就委托人与债务人目前及未来的债权关系签订一个一揽子转让协议。就这一作用来讲，托收信贷合同与银行的转让信贷合同是一样的。

　　B、提供劳务作用

　　托收信贷人一旦与委托人签订了合同，他就要为委托人管理应收债务账目，同时向债务人发出警告并收账，还要向委托人提供咨询服务。

　　C、担保作用

　　托收信贷人须承担债务人无支付能力的风险。一旦债务人无法履行债务，托收信贷人无权要求委托人偿还。

 

　　特许经营合同系指特许经营权拥有者以合同约定的形式，允许被特许经营者有偿使用其名称、标志、专有技术、产品及运作、管理经验等从事经营活动的商业行为。特许经营分为区域特许和直接特许。

　　1.区域特许是国际特许经营中最常见的协议类型。所谓区域特许是指特许者去授权另一个人即分特许者（包括法人）在某一特定地域（如一个国家）内独占的、自己开特许店或向分被特许者进行特许经营的权利，换句话说，在该地域或国家，分特许者扮演着特许者角色。分特许者为得到这一权利，向特许者支付特许费。

　　区域特许基本涉及两个协议：一个是特许者与分特许者之间的国际协议（即区域总特许协议），如麦当劳、肯德基与中国某个企业签订的特许协议等；另一个是分特许者和每一个分被特许者之间的国内特许协议（即分特许协议）。特许者概括地将其权利、义务转移给分特许者，在被授权开发的国家、地区、分特许者负责特许协议的履行、网络总体发展和运转。这两个协议的模式为：总特区——分特许——分被特许。分特许可以和某一国内和地区签订若干个分被特许。在一般情况下，这种特许模式并非在任何情况下都是合适选择。在某些情况下特许者还会选择“纯许可证协议”，“贸易区域总特许协议”，“特许许可证混合协议”等经营模式。

　　2.直接特许包括单个特许经营和区域开放协议。直接特许是将特许经营权直接授予特许经营者，申请者开展经营活动，不许再行转让特许权，即指“只此一家，别无分店”，具有垄断经营性质。

　　这种情况存在特许者、被特许者为当事双方的国际协议，除非是在地理位置及文化上都很接近的国家，这种形式并不经常在国际特许经营中使用。因为采用这种协议需要大量投资，例如建立特许经营连锁店等。

　　区域开发协议，这种形式是指特许者在给定地区按预先拟定的计划，开办多家特许店，开发者分开一个特许店需要和特许者签订一个单个特许协议。这样，一个框架式的开放协议和一系列单个协议，要在特许者和开发者之间一一签订。

　　特许经营的起源，学术界尚无统一定论，有的是特许经营肇始于美国。1863年，缝纫机制造商Singer首先将其产品的销售权卖于一些流动商人，这就是销售特许合同的雏形。其后，一些汽车生产厂家、动力及轮胎生产厂家，燃料生产厂家也纷纷效仿。上世纪50年代，销售特需合同经历了一个飞跃，并由原来的产品销售特需发展到服务销售特需，而且不一定是销售特许权供方制造的产品，也可以是由第三人或销售特许权受方生产的产品或提供的服务。现代销售特许制度的特征就是，销售特许权供方转让的不仅只有产品或服务及经营方案，还包括销售所必需的管理及销售学。销售特许合同最典型的例子有可口可乐、百事可乐、麦当劳、肯德基等等。

 

　　随着现代医学的发展，为了挽救更多患者的生命，有条件的医疗机构已经普遍的开展了器官移植的医疗手段。

　　脏器移植分为自体移植、异种移植、同种移植和人工脏器移植。脏器的提供人和接受人是同一人的，称为自体移植。例如，医生为治疗病人颜面上的烧伤疤痕，从病人腿部刮取皮肤移植到脸面上，即为自家移植。用动物的脏器移植到人身体上称为异种移植。将健康人的脏器移植到病人身上称为同种移植。人工脏器移植则指将人工制成的脏器移植到病人身上。以上四种脏器移植中，自家移植、异种移植和人工脏器移植只要经过病人的同意即可。只有同种移植容易产生纠纷，因为它涉及到当事人一方脏器丧失或尸体丧失完整。首先，应征得病人同意，这是患者与医疗机构的医疗服务合同关系；第二是器官提供人与患者及其监护人的合同关系。该合同有两种，一种是无偿捐赠器官，属于捐赠合同；二是有偿买卖器官合同。

　　按照世界各国立法通例，大都不允许进行人体器官的买卖，理由是：器官是人格权的组成部分，如果进行商业性的有偿买卖，有悖于人格尊严。不能将器官当货物来对待。1994年修订的《法国民法典》第16条规定，对人的尊严的所有侵害一律禁止，人自生命之始应受到尊重。澳门地区严格禁止器官交易活动，明文规定，反对因捐献器官或组织而收取或支付报酬及补偿和接受偿还有关的开支和负担行为，违者要科以刑罚。世界卫生组织明确宣布，人体器官交易不符合人类的基本价值论，违反了《世界人权宣言》和该组织的最高准则。我国关于器官移植问题禁止是一个方面，客观存在又是另一个方面。黑格尔不是有句名言吗：凡是现实的都是合理的。据卫生部副部长、卫生部人体器官移植委员会主任委员黄洁夫证实，我国器官移植事业取得了飞速发展。目前，我国已经是世界上排名第二的器官移植大国，器官移植技术已接近世界先进水平。

　　针对我国器官移植现状，黄洁夫认为，中国每年有100万肾功能衰竭患者、30万肝功能衰竭患者，其中相当一部分可以用器官移植救治，但目前只有少数患者能够得到实施移植的机会。由于缺乏规范、完善的捐献体系等方面的原因，中国器官组织捐献工作落后于欧美等发达国家，不利于对患者的救治。 我国有400多万盲人可以通过移植角膜重见光明，而实际全部只有700多人有此机会。

　　在此情况下，一方面面临传统道德和法律的障碍，一方面千百万患者在等待救治。国家提倡无偿捐献，但是毕竟人人不都是雷锋，尤其中国是农业大国，农民占绝大多数，刚刚解决温饱问题，他们还处于体力劳动阶段，医疗条件又很差，动员成千上万的农民捐出肝肾等重要器官，无疑让他们去死，也是根本做不到的事情。据笔者看来，部分器官移植（如肾）主要有四部分，一是自愿无偿捐献；二是被枪决后的器官非法买卖；三是贫困家庭在生活无助的情况下，出卖自己的器官，我们在各大医院的院墙上经常可以看到出卖器官的广告。四是患者亲属为救助亲人的捐献行为。器官的来源还是暗流涌动的黑市交易。前些年，一只肾脏只卖5万元，现在已达十几万元以上。大部分来源还是黑市交易。这是中国的现实，法律禁止是一回事，客观存在又是另一回事。器官的有偿买卖，是民事行为，司法机关也不应介入该领域。只要不是不法商贩从中谋利，买卖双方只要达成合意，并且不违反公序良俗原则，就可以从法律上认可这种交易行为。这是符合救死扶伤的人道主义原则的。特别是肾脏，正常人去掉一个肾对身体无大妨碍，但却救治了另一个因缺肾而濒危的病人，难道让他因无肾移植而死，就是人道的吗？因之，我建议要将“暗地”交易变成“明白”交易是可行和可取的。我国的立法者，无视社会现实，喜欢跟风做表面文章（我国在联合国的一些人权公约上签字认可的东西，在国内都未落实），把自己打扮成道德淑女、人道主义的守护神。殊不知，禁止器官转让，彷佛维护了人的尊严，实际由于患者没有供体器官而死亡了。这是最大的不道德，须知救死扶伤才是最大的人道主义！无怪乎卫生部官员呼吁建立器官移植体系，我希望躲在书斋里的立法官员们要走出象牙之塔，深入社会实际，进行调查研究，在现实、人道、可行的基础上立法，否则只是徒具一纸空文，（指器官的移植条例），像女人的耳环一样好看，只有审美的需求，而不可用。对于立法的脱离现实的任意和骄横，德国法学家卡尔·恩吉施举了两个具有讽刺意味的例子：“当我还是一名大学生时，一位医科大学生当着我的面，对当时《德国民法典》第1589条第2款‘非婚生子女与其父亲不属于亲属’（今天不再有效）感到气愤。他认为这一规定是法学的任意、傲慢地否认生物的事实，还可能是有点羞羞答答的和虚伪的道德等等。他明确地认为，法律不可能用这种方式对对自然事实佯装不知。现在还有第二个例子：在关于自然法的一次学术讨论中，一个著名的生物学家例举出那个今天经常引用的惯例，这一惯例是在狼群搏斗时观察到的：如果一匹狼输了，他就采取‘谦卑的态度’，这促使其对手放弃继续撕咬它。明显地，浮现在那个生物学家脑海里的思想是，一个真正的自然法，必须基于相似的方式植根于生物的事实中。从法学方面介绍给他的‘自然法’，诸如在基本权利和人权中显示出的自然法，之于他们可不是真正的自然法。”这样的例子，不值得法律工作者深思吗？



 

　　1.[美]约纳森.罗森诺《网络法》，张皋彤等语，中国政法大学出版社，2003年版

　　2.吴汉东主编《高科技发展与民法制度创新》，中国人民大学出版社，2003年版

　　3.国际私法协会 《国际特许经营者指南》

　　4.王红、李盾主编《特许经营A B C》

　　5.全国人大常委会编《中华人民共和国合同法立法资料》

　　6.卫生部副部长、卫生部人体器官移植委员会主任委员黄洁夫于2009年6月15日在第四军医大学器官移植发展战略研讨会所作主题报告《中国医疗卫生体制改革中的器官移植事业》

　　7.[德]卡尔·恩吉施《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2004年版，第6页